编者按：正值《食品安全法（草案）》二审之际，“三鹿奶粉事件”的发生，为这一姗姗来迟的法律增添了些许悲壮的色彩。据卫生部统计，截至9月21日，各地正在住院治疗的婴幼儿为12892人，其中有较重症状的婴幼儿104人；3例死亡病例。
今天，我们组织编辑这组文章，请法学人士分析企业、监管部门应承担的法律责任，以及受害者维权的法律武器。令人欣慰的是，问责风暴刮起的同时，我国第一部关于缺陷产品召回的法规《缺陷产品召回管理条例（草案）》也于近日占据了立法听证会的一席，但愿“结石娃娃”用健康乃至生命付出的代价，能够促使保证国民食品安全的法律尽早出台。
江西省于都县卫生监督部门，最近组织执法人员，分片包干，深入城乡，对乳粉、奶糕、奶茶、奶糖等奶制品市场全面进行专项检查、监督，发现问题及时处理，彻底查处不合格的奶制品。
以企业的自我监管为“经”，以职能部门的外部监管为“纬”，以完善健全的法律法规为“引针”——
编织食品监管的安全网
□南开大学法学院 宋华琳
随着事态的进一步发展，多个厂家的婴幼儿配方乳粉、液态奶都陷入“三鹿奶粉事件”中，被查出含有三聚氰胺，甚至波及到台湾等地。为什么会出现这么多添加了有害物质的乳制品？
我国的食品质量安全市场准入制度始建于2003年，目前已经涉及24个大类38种产品，乳制品是最早适用这一制度的十种产品之一。2006年，国家质检总局又对早年颁布的部分产品的《生产许可证审查细则》进行了修订，其中就包括对于《乳制品生产许可证审查细则》与《婴幼儿配方乳粉生产许可证审查细则》的修订。比较上述两个细则，可以发现，对于后者的审查标准更为严格，这说明作为监管方，质检部门对于婴幼儿配方乳粉的生产加工比一般乳制品提出了更高的要求。
但是，许可证的颁发并不意味着食品安全监管过程的终结，企业通过严格的检验获得生产许可之后，上市后监测也不容忽视，食品安全监管是一个动态的连续的过程，而我国一些监督部门在实践中有重行政许可、轻事后市场监管的现象。这次婴幼儿乳粉的安全事件，主要问题就恰恰出在生产加工环节。企业对于原料和产品的质量检验不全面固然是主要原因，监管者对于免检产品监管的忽视，也起到了推波助澜的作用。
1999年12月5日，国务院颁布《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》，首次在全国建立了产品免检制度。免检是指对符合规定条件的产品免于政府部门实施的质量监督检查的活动。如果一家企业某种产品获得了免检资格后，在免检有效期内，一是国家、省、市、县各级政府部门在内均不得对其进行质量监督检查，二是在全国各个省均不得对其进行质量监督检查，三是无论是生产领域，还是流通领域均不得对其进行质量监督检查。
根据《产品免于质量监督检查管理办法》第一条的规定，免检的目的在于“为鼓励企业提高产品质量，提高产品质量监督检查的有效性，扶优扶强，避免重复检查，规范产品免于质量监督检查工作。”这蕴含了两层意思，第一层意思是扶助优质产品，减少因监督检查给企业带来的成本；第二层意思是节约行政机关资源，让有限的监管资源用在“刀刃”上。
但是，在现实中免检制度的运行必定会出现负面作用。因为在市场经济下，人既非魔鬼也非天使，而是本能地会追求利益最大化。在现代产品质量监管过程中，监督检查是政府不可减损的法定义务。纵使是曾经的优质企业，在免检的“不死金牌”的庇护下，也可能会缺少奉行自律式监管的激励。因为外在的政府监管是促使企业诚信守法的重要外因，在免除了行政监督检查之后，企业所曾感受的“达摩克利斯之剑”全部或部分消解之后，企业不符合质量要求，给消费者带来危害的可能性也增加了。
在未来，监管者要建构以许可制度为核心、上市后监测为支撑的监管体系，进行动态的持续的全过程监管，从而让监管者能及时地备份升级监管信息，让监管者和被监管者之间保持紧密且连绵不断的联系。因此，对食品、药品、化妆品等关系公众一生健康和幸福的领域，不应设置免检制度。令人欣慰的是，“三鹿奶粉事件”发生后，我国于9月18日对食品质量免检制度予以废止，同时，《产品免于质量监督检查管理办法》也被废止。
就食品领域而言，有些是天然成分构成的食品，而更多食品是经过现代制备工艺以及复杂化学组分构成的物质。由于食品企业和消费者之间存在着固有的信息不对称，消费者没有能力去识别食品中的微生物污染或重金属超标，没有能力去查明其中对危险化学物质的使用。
三聚氰胺是明令不得在食品中添加的一种化学品，这样的明令禁止添加的化学品有6000多种，质检部门一一检验在理论上和实际上都是不现实的。从这次乳粉安全事件对整个乳制品行业的影响来看，食品生产加工企业的自律对于产业的健康发展也至关重要。
违法成本低，也是发生“三鹿奶粉事件”的原因之一。根据《刑法》第一百四十四条之规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，……造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，加之被监管部门发现的几率极小，这种处罚力度并不足以威慑在食品中掺入非食品原料的不法分子。
鉴于此，对这次问题乳粉责任企业的处罚，或可根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第四条之规定，“违法使用原料、辅料、添加剂、农业投入品的……货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下的罚款”，追究相应的法律责任。
同时，监管部门亦应担负起相应的责任。我国食品、药品安全正处于风险高发期和矛盾凸显期，公众了解、规避和防范风险的能力低下，当食品或药品对公众生命、身体、健康遭到重大侵害时，监管部门的裁量权收缩至零，它必须去履行监督和规制的权限。如果不去行使或不去及时行使相应的监管权，监管部门应因不作为而承担相应的责任。但在责任分担的问题上，监管部门应承担第二位的、补充性的责任，首要的责任仍应由造成损害的违法企业来承担。
在现代食品质量安全监管过程中，政府应在事前制定标准、强制信息披露、颁发许可的同时，在事后对企业及产品进行监督检查，通过强化各环节全程监管，为企业的自我监管提供激励。目前国家质检总局派驻驻厂监督员确实是加强外部监管的措施之一，但如果其他食品再出现质量问题，是否有足够的人力也进行驻厂监督呢？驻厂监督员会不会被企业“俘获”呢？只有通过加强外部监管，激励企业加强自我监管，才能从根本上解决食品生产的安全和质量问题。只有以企业的自我监管为“经”，以各职能部门的外部监管为“纬”，以完善健全的法律法规为“引针”，才能为食品安全监管“编织”起一道疏而不漏的“安全网”，才能保证食品安全和人民的身体健康，才能保证食品产业的健康有序发展。
“三鹿奶粉事件”受害者的法律救济
□中国农业大学人文与发展学院 范力军 高华
“三鹿奶粉事件”社会影响极其恶劣。在震惊愤怒面前，我们需要做的，正如温总理所言，不仅要追究行政领导责任，对“没良心”的这些企业也要坚决整顿处理，一个也不放过。在政府层面，新一轮的问责风暴已经掀起。而对于普通受害者而言，在强调建立法治社会的今天，权利救济的最有效途径之一就是举起法律的武器。
我国有哪些法律法规是这次受害者维权的法律武器呢？
1995年10月公布实施的我国《食品卫生法》（因食品安全法现只处于草案阶段，故现实生活中出现的相关问题目前只适用《食品卫生法》）第48条规定，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，或者因其他违反本法行为给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。此次“三鹿奶粉事件”造成大量婴幼儿患泌尿系统结石，属食源性疾患，毫无疑问，生产者依法应当对受害者承担民事赔偿责任。对于此次案件的民事赔偿问题，广大受害者可依据《食品卫生法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《民法通则》及最高人民法院相关的司法解释诉求法律救济。
《消费者权益保护法》第7条、第35条，《产品质量法》第31条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；当其合法权益受到损害时，可以向销售者要求赔偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。依法，此次“三鹿奶粉事件”的受害者可根据具体情况，考虑生产者和销售者的责任承担能力、过错程度及可能获得的赔偿数额的多少来具体选择索赔对象。就“三鹿奶粉事件”这个案件而言，比较正常的索赔途径是：“问题奶粉或液态奶”的消费者在出具购物小票和商品外包装的前提下，到销售商那里办理全额商品退款。因为消费者与销售商之间形成了买卖合同关系，现合同需要解除。值得注意的是，退货范围一般仅限于问题批次的奶粉或液态奶，并非所有批次的“无因退货”，除非政府发布了新的抽检结果，责令下架或是厂家宣布将某个时间段的奶粉或液态奶全部召回。另外，消费者并不能依据《消费者权益保护法》第49条的规定，在向销售商退货时主张所购商品价款两倍的索赔。因为“双倍索赔”的前提是销售商明知或应知该奶粉或液态奶含有三聚氰胺，对消费者存在欺诈行为。
消费者在退货后，应就消费“问题奶粉或液态奶”而造成的身体健康损害及精神损害依法向生产企业提出侵权赔偿。当然，如果仅仅是曾经喝过问题奶，经医学检查身体并未造成任何疾患的，是无法向生产企业提出财产损失和精神损害赔偿要求的。因此，医院的医学诊断证明及喝过问题奶粉的相关证据（购物小票或奶粉的外包装等）是提出侵权赔偿的必需，须注意保留。依据《民法通则》和“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”及“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。人身损害赔偿的范围包括：就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；如果受害人因伤造成残疾的，还包括：残疾赔偿金、残疾者辅助器具费、被扶养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费；如果受害人死亡的，还包括：赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧事支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
这里须明确，涉及“问题奶粉或液态奶”的多家乳品企业前些日子向社会做出了公开承诺，比如9月17日，蒙牛集团对消费者做出承诺，将不合格的婴幼儿奶粉全部召回，对因食用问题批次奶粉造成身体疾患的消费者，将按照国家标准双倍赔偿，5年内查出由此造成的疾患负责到底。此承诺在法律上是有效的。
激愤之余值得欣慰的是，中央对此次重大食品安全事件的反应处置是迅速、透明、公开的，问责的力度也是空前的。尤其是对患病的婴幼儿，国务院部署全力开展救治，且实行免费检查治疗，所需费用由同级财政预拨垫支，更是彰显了“以人为本”的精神。当然，在事件责任查明后，再按法律规定由责任企业事后赔付。这种处理于情于法都是恰当的。
至于受害者能否提起国家赔偿，由于此次事件不是政府的行为直接造成的，直接的责任人是不良企业，所以受害者的损失不属于国家赔偿的范围，受害者不能依据《国家赔偿法》提起诉讼。
民以食为天，食品安全对老百姓来讲就是天大的事。正在二审的我国《食品安全法（草案）》第90条规定，食品经营者以假充真或者销售不安全食品，除赔偿消费者的损失以外，消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金。该草案符合国际潮流，为老百姓提供了更加坚实的保护。但草案仅对食品经营者进行规制是不够的，而应该对食品从原料、生产、运输到最后的销售进行全方位的规制。当然，制定这种力度很大的惩罚性赔偿条款已是一大进步，但如果责任承担者由经营者扩大到原料提供者、生产者的话，消费者的权益将会得到更加全面完善的保障。令人遗憾的是，由于《食品安全法（草案）》仍在制定过程中，依法理，不能为此次“三鹿奶粉事件”受害者提供现实的帮助，但我们相信，“三鹿奶粉事件”的出现无疑对完善《食品安全法（草案）》起到推动作用，并加快其出台。
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《缺陷产品召回管理条例（草案）》立法听证会召开
国家质检总局9月２４日就《缺陷产品召回管理条例（草案）》举行立法听证会，质检总局法规司司长刘兆彬表示，此条例是为了规范缺陷产品召回活动，维护社会公共安全、公众利益和社会经济秩序，保护消费者的人体健康和生命安全。
条例（草案）共七章六十四条，适用范围为在中国境内生产、销售的产品，但不包括药品、军工产品。包括企业、行业协会、消费者等在内的各界代表在听证会上充分肯定了条例（草案）的重要作用和意义，同时也纷纷建言献策。
建议企业设立风险基金
消费者代表、北京市中银律师事务所律师董正伟建议，产品缺陷质量安全事故除追究相关责任人的刑事、行政责任外，不能豁免其民事责任和财产责任。
他建议该条例（草案）在法律责任部分应增加：生产者因生产销售缺陷产品造成重大的人身和财产安全事故的，应按照生产和销售缺陷产品的数量依据市场价格计算销售额、处以销售额１０至２０倍的罚款；在此仍不能弥补给国家和社会造成的损失时，可以拍卖企业资产抵交罚款。
此外，董正伟建议，国家应提倡生产经营者主动联合起来建立风险基金，用于缺陷产品造成社会危害的善后处理事宜，因为某些缺陷产品可能伤害人数众多、涉及行业企业众多、医疗救济和赔偿金数额巨大，此时肇事企业可能无力承担。
董正伟说：“这种经营者获利，国家财政买单的事情是对法律和公共利益的践踏和侵犯。”
建立消费者申请缺陷调查机制
消费者代表、陕西新纪律师事务所律师房立刚建议，消费者应有权申请质检部门进行缺陷调查。同时，条例（草案）应规定质检部门的受理程序和时限，以及在相应的程序和时限后，质检部门未作出处理，消费者享有进行行政复议或行政诉讼的权利。
房立刚认为，只有建立这样的救济机制，只有赋予消费者这样有程序保障的权利，才能避免质检部门和生产企业接到投诉后不组织或拖延组织调查等情况的发生。
董正伟也指出，由于市场经济千变万化，执法机关常规执法活动难以及时发现产品质量瑕疵或者潜在瑕疵，作为产品的使用者，消费者往往最先发现一些产品的缺陷和危害，因此缺陷产品的调查应当高度关注消费者的意见、建议。所以，条例（草案）应建立消费者申请缺陷调查机制，并规定生产经营者和质检部门等不得拒绝推诿。
将威胁财产安全纳入条例（草案）
消费者代表孙锐指出，条例（草案）对缺陷产品的定义不能仅限于对“人体健康和生命安全”有不合理危险的产品，当产品威胁消费者财产安全时也应启动召回。此外，对于召回的期限，应细化为紧急召回和一般召回，因为在对食品召回中，晚一天召回就可能导致更加严重的后果。
房立刚对此非常赞同，他举例说，如果消费者购买了一种产品，可能会生白蚁，白蚁又可能会蛀坏房屋，这种产品虽然不会危害消费者的生命和健康，但也应该召回。
同时，有消费者代表提出，条例（草案）应明确、细化各级质检机构的责任、召回产品无害化处理的监督办法。（据新华社）
